Em relação aos Estados que não editaram leis ordinárias para instituir a cobrança do DIFAL, bem como em outros casos, existem oportunidades a serem exploradas pelas empresas.
Embora referente à Lei Complementar (LC) nº 190/2022, que regulamentou o DIFAL de ICMS, incidente nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenha se discutido a anterioridade tributária para a sua exigência, em que os contribuintes sucumbiram, há pontos da referida Lei que têm possibilidades de novas discussões (teses).
As teses que vêm sendo avaliadas são:
1) A imprescindibilidade de edição de leis estaduais para a que o DIFAL possa ser exigido.
Para que os Estados possam cobrar o DIFAL, devem editar leis ordinárias próprias, instituindo a cobrança depois da LC 190/2022, pois leis anteriores já teriam nascido inconstitucionais.
Assim, não haveria possibilidade de cobrança nos Estados em que não há legislação instituidora. Por outro lado, em relação ao Estados em que exista Lei instituindo a cobrança, mesmo que tenha sido editada antes de 2022, a discussão tende a ser favorável ao Fisco.
2) A indevida impossibilidade de fazer uso de créditos de ICMS para pagamento do DIFAL.
A LC nº 190/2022 determina que “o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem”.
Sendo dessa forma, ainda que o contribuinte tenha créditos de ICMS acumulados em suas operações de entrada, apenas poderá fazer uso em compensações de ICMS no âmbito interno do Estado de origem. Dessa maneira, o DIFAL devido para o destino, deverá ser pago em dinheiro.
Esse impedimento, além de trazer problemas de fluxo de caixa para as empresas, também afronta à não cumulativa, constitucionalmente prevista.
3) Adicional de ICMS para os Fundos de Combate à Pobreza.
Em relação ao adicional devido aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, os Estados não poderiam exigi-lo referente à períodos anteriores à possibilidade de exigência do DIFAL da LC nº 190/2022.
4) A base de cálculo dupla.
A Lei nº 190/2022, determinou que nos casos em que o consumidor final é uma empresa contribuinte do ICMS, o DIFAL deverá ser calculado pela base dupla, enquanto que na hipótese de o consumidor final, por exemplo, ser uma pessoa física, não contribuinte, a base de cálculo será simples.
Em outras palavras, quando a operação se der com destinatário, consumidor final, contribuinte do ICMS, para se calcular o ICMS devido para o Estado de origem, será necessário considerar o valor da operação naquele estado. Por sua vez, para se calcular o ICMS devido para o Estado de destino, será preciso levar em consideração o valor da operação nesse Estado.
Essa exigência de cálculo do ICMS sobre uma base dupla, pode ser questionada, por se considerar a ocorrência de ofensa à vedação constitucional, de que haja, discriminação em razão da procedência e ou destino do bem envolvido na operação. Além disso, a Constituição Federal, prescreve que o DIFAL de ICMS deverá ser calculado com fundamento na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.
Como se não bastasse isso, ainda, existem casos em que o adicional devido aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza tem sido exigido, com cálculo a considerar a base dupla, o que também pode ser considerado indevido, já que a base de cálculo para apurar o adicional deveria ser o valor real da operação. Nesse caso, também há a possibilidade de se buscar de volta os valores que tenham sido pagos de forma ilegítima.
Ainda que tenhamos alguns contribuintes discutindo um ou outro ponto, todas essas questões não chegaram a ser enfrentadas pelos Tribunais Superiores.
Em sendo assim várias empresas podem ter a oportunidade de tratar da questão, buscando otimizar sua carga tributária.
O escritório Leonardo Cunha Advocacia e Consultoria está à sua disposição, para lhe atender no que for preciso.