No dia 30/05/2023 tivemos a sanção da Lei nº 14.592, resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022, que tratava do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) e também determinava a exclusão do ICMS da operação de entrada para o cálculo dos créditos do PIS e da COFINS (alterando os artigos 3º, parágrafos 2º das Leis nº 10.637/2022 – PIS e nº 10.833/2003 – COFINS – não cumulativos).
Essa mesma previsão está contida na Medida Provisória nº 1.159/2023, que veda a inclusão do ICMS “que tenha incidido no valor da operação” no cálculo do crédito do PIS e da COFINS apurados na sistemática não cumulativa. Contudo, ainda se encontra pendente de conversão em Lei.
Deve ser evidenciado que já havia ficado claro que essa medida do Governo Federal visa apenas aumentar a arrecadação, desconsiderando a incongruência que traz para o sistema tributário, ignorando propositadamente que o ICMS das aquisições compõe o custo de aquisição.
É de extrema relevância registar que o regime não-cumulativo aplicável ao PIS e à COFINS, não garante os créditos sobre a contribuição paga, mas sim, sobre o valor das despesas suportadas, quando da entrada de insumo, matéria prima, produto intermediário, serviços ou outro bem destinado à consecução do objetivo social do contribuinte. Assim, não há confronto de tributo contra tributo (como ocorre nos casos de apuração de ICMS/IPI) e sim, de receita contra despesa.
Portanto, se a receita da venda do insumo, por exemplo, foi tributada por PIS e COFINS, e se o seu valor (preço/custo de aquisição) é composto pelo ICMS (que incidiu por dentro), surge o direito constitucional ao creditamento (§ 12 do art. 195).
O próprio artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o artigo 11 da Resolução CFC nº 1.170/ 2009 e o CPC 16 – que cuida do tratamento contábil dos estoques, são expressos em considerar os tributos incidentes nas aquisições como custo de aquisição.
Nesse mesmo sentido, já em decorrência do resultado da “tese do século” (STF tema 69 – RE 574.706/PR) tivemos o Parecer PGFN SEI nº 14.488/2021 (vinculativo) ratificando essa conclusão no Parecer SEI 12943/2021, além de citar a resolução do Conselho Federal de Contabilidade indicada anteriormente.
Não se pode perder de vista que as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 são expressas ao determinar que o crédito deve ser calculado sobre o valor total dos bens e serviços adquiridos pelo contribuinte, essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica exercida.
Verifica-se uma grande incongruência propositada para se buscar aumentar a arrecadação em detrimento da própria segurança e coerência jurídicas do ordenamento jurídico-tributário brasileiro, que vai acabar entulhando, mais uma vez, o judiciário de ações discutindo a matéria.
A discussão tem começado a ganhar expressividade no judiciário, o que segundo alguns deverá passar a ter tal relevância como houve com a exclusão do ICMS da base de cálculo do débito de PIS e COFINS – “tese do século”.
Já se noticiam decisões judiciais contra a Medida Provisória nº 1.159/2023, com a concessão de liminar para afastar a obrigatoriedade de exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Em relação à matéria em questão, do ponto de vista técnico-jurídico, há grandes chances de êxito na discussão, isso considerando que o judiciário não seja casuístico e extrapole a questão jurídica, fundamentando em questões extrajurídicas, como já vimos acontecer em outros casos.