Antes de tratar do Acórdão no Recurso Especial (REsp.), em Recurso Repetitivo, nº 1945110/RS em questão (publicado no dia 12/06/2023, cujo julgamento foi no dia 26/04/2023), é importante mencionar, que anteriormente à Lei Complementar (LC) nº 160/2017 (regulamentada pelo Convênio de ICMS nº 190/2017) havia muita discussão sobre separação do que seria subvenção para custeio e o que se enquadraria como subvenção para investimento, ambas consideradas receitas das empresas, sendo que esta última era a única excluída da tributação do IRPJ e da CSLL.
Com a LC nº 160/2017, buscou-se arrefecer a guerra fiscal entre os Estados, objetivando dar transparência dos benefícios fiscais que os Estados concediam. Nesse contexto, passou-se a tratar os benefícios fiscais de ICMS sem segrega-los (isenção, redução de base de cálculo, alíquota zero, em alguns casos até diferimento, etc.), considerando-os como subvenção para investimento (art. 30, § 4º da Lei nº 12.973/ 2014).
A par disso, a Receita Federal, em sua Solução de Consulta nº 145/2020 passou a dar, formalmente, sua interpretação de que apenas os benefícios fiscais caracterizados como subvenções para investimento poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que fossem observados os requisitos do art. 30 da Lei nº 12/973/2014, incluindo a constituição de reserva lucros com o valor correspondente ao benefício fiscal, excluindo o que ela viesse a considerar como subvenção para custeio.
A discordância com o posicionamento da Receita Federal foi levada ao Judiciário, culminando com o caso em evidência, cuja decisão se torna vinculativa para os demais órgãos do Judiciário e Executivo (Decisão ainda não transitada em julgado).
É preciso, também, mencionar que muitas empresas, de forma equivocada, passaram a aplicar o entendimento, de que não haveria a necessidade de constituição de reserva de lucro indiscriminadamente, como se dá no caso de concessão de crédito presumido (observância do pacto Federativo – autonomia de cada ente federativo). Porém, o STJ, nesse mesmo julgamento em evidência, deixou claro se tratar de questão diversa dos demais benefícios fiscais, como a isenção e a redução de base de cálculo, por exemplo tratada nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1517492/PR).
Em continuidade, foi decidido que os benefícios de ICMS poderão ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que haja o comprimento das regras do artigo 10 da LC nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
Deve ser destacado que não ficou definido se haveria ou não diferenciação entre subvenção de investimento e subvenção de custeio, embora essa menção tenha sido perpassada nos votos dos ministros. O que restou evidente é que para que as empresas pudessem não tributar o benefício fiscal de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL, deveriam comprovar o cumprimento dos requisitos vinculativos da legislação já indicada.
No Acórdão determinou-se a necessidade de observância da regra de constituição da reserva de lucro e destinação conforme os requisitos dos artigos já citados, não tendo havido a definição de “carimbo da verba”, de ser para custeio ou para investimento. De igual forma, sequer houve delimitação da natureza do benefício fiscal a ser considerado, com exceção para o crédito presumido de ICMS que teve julgamento específico sobre o tema.
Nessa ordem de ideias, de forma equivocada, o Governo Federal, considerou-se vitorioso, ao entender que a Decisão teria definido que apenas subvenção de investimento seria objeto de exclusão da tributação do IRPJ e da CSLL, ignorando que a legislação deixou de fazer distinção dessa figura, equiparando os benefícios fiscais de ICMS como subvenção de investimento. Além disso, olvidou-se que no julgamento não houve posicionamento definido em sentido contrário ao disposto na mesma legislação em questão.
Anda haverá desdobramentos dessa decisão, como possíveis Embargos de Declaração e eventualmente Recurso Extraordinário para discutir questões constitucionais, inclusive a afronta ao pacto federativo, com a tributação pela União de valores de incentivos fiscais concedidos por outros entes tributantes autônomos, o que acaba por anular, ilegitimamente, toda a extensão dos benefícios fiscais concedidos.
O Julgamento não resolveu a questão, podendo haver Embargos de Declaração e até o Recurso para tratar pontos constitucionais.
Por fim, é preciso evidenciar que na decisão ficou claro o risco para as empresas que não fizeram a reserva de lucros e ou deram destinação diversa para os valores dos benefícios fiscais de ICMS, conforme definido na legislação, já que devem observar esses requisitos para afastar a tributação do IRPJ e da CSLL.
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