Do total, 236 questionam especialmente a cobrança de IRPJ/CSLL sobre créditos presumido de ICMS
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) monitora até o momento 251 ações com questionamentos à Lei 14.789/2023, decorrente da conversão da MP 1.185/2023, que prevê a tributação das subvenções de ICMS e cria um crédito fiscal sobre incentivos de ICMS. A procuradora-geral adjunta responsável pela representação judicial da PGFN, Lana Borges, informou ao JOTA que, do total, 236 questionam especialmente a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre créditos presumidos de ICMS. As outras 15 tratam de outros temas, entre eles o pedido dos contribuintes para afastar a tributação sobre os benefícios de ICMS de modo geral, não apenas sobre os créditos presumidos.
Ainda segundo a PGFN, em se tratando da controvérsia envolvendo os créditos presumidos de ICMS, nove liminares foram deferidas integralmente – ou seja, afastando a tributação sobre os créditos presumidos de ICMS – e outras três parcialmente. Além disso, há uma sentença favorável aos contribuintes. Por outro lado, 31 liminares foram indeferidas, ou seja, nestes casos o juiz manteve a cobrança dos tributos sobre os créditos presumidos de ICMS. Em relação aos outros temas, das 15 ações contabilizadas, houve até agora duas liminares deferidas integralmente a favor dos contribuintes, duas parcialmente e quatro indeferidas.
Borges afirma que a Fazenda Nacional tem monitorado de perto as ações envolvendo a aplicação da Lei 14.789/23. A procuradora-geral adjunta ressalta que a controvérsia envolvendo a tributação dos benefícios fiscais de ICMS não nasceu com essa lei e que já foi objeto de vários recursos que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). “A discussão não é nova. O que temos monitorado, para além das ações que já existiam, são os pedidos dos contribuintes a partir da nova legislação. Eles têm questionado a aplicação da lei e, de modo geral, não têm alcançado um grande número de liminares”, afirma a procuradora-geral adjunta da PGFN.
Por meio da Lei 14.789/23, o governo federal definiu que, em vez de abater os benefícios estaduais da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins, as empresas terão direito a um crédito fiscal sobre esses incentivos para poder usar por meio de ressarcimento ou compensação com outros débitos. O benefício, entretanto, está restrito às subvenções para investimento, nas quais há uma contrapartida à concessão do incentivo.
Argumentos
Nas liminares favoráveis aos contribuintes, os juízes têm usado como argumento principal o precedente fixado pelo STJ em 2017 no julgamento do EREsp 1517492/PR. Neste caso, o tribunal superior definiu que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL em respeito ao pacto federativo.
Em um caso envolvendo a empresa Laticínios Catupiry LTDA (MS 5038077-98.2023.4.03.6100), por exemplo, a 11ª Vara Cível Federal de São Paulo concedeu uma liminar para afastar a tributação sobre os créditos presumidos de ICMS. A favor da empresa, a juíza Regilena Emy Fukui Bolognesi cita justamente o precedente de 2017 do STJ.
Ao conceder liminar ao Sindicato Nacional da Indústria de Produtos para Defesa Vegetal (Sindiveg), o juiz Marcelo Guerra Martins, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, também citou jurisprudência do STJ. No processo (MS 5012462-09.2023.4.03.6100), o magistrado retirou da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não apenas o crédito presumido, mas todos os benefícios de ICMS. “A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, inclina-se por reconhecer a inexigibilidade da tributação do IRPJ e da CSLL com a inclusão no resultado dos valores decorrentes dos incentivos fiscais e financeiros de ICMS”, concluiu.
Na primeira sentença de que se tem notícia sobre o assunto, proferida nesta quarta-feira (21/2), o juiz Marcelo Barbi Gonçalves, da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro, concluiu que, independentemente da alteração legislativa promovida pela Lei 14.789/23, o STJ entendeu em 2017 que os créditos presumidos de ICMS não devem ser tributados em respeito ao pacto federativo. Desse modo, sob o fundamento de violação a esse princípio, ressaltou, é irrelevante discutir se o benefício e subvenção para custeio ou para investimento ou mesmo recomposição de custos. A decisão beneficia a Engetech Comércio e Indústria de Plásticos é foi tomada no MS 5132861-84.2023.4.02.5101.
Para a advogada Fernanda Tarsitano, sócia regional do Martinelli Advogados em São Paulo, que representa a Laticínios Catupiry LTDA em um dos casos, as decisões favoráveis aos contribuintes refletem a jurisprudência histórica sobre o tema, construída a partir do precedente do STJ no EREsp 1517492/PR. A seu ver, a tributação pretendida pela União Federal, mesmo após a publicação da Lei 14.789/2023, ofende conceitos constitucionais, notadamente o pacto federativo, a imunidade recíproca e a autonomia dos estados para conceder benefícios fiscais de ICMS. Além disso, viola o conceito constitucional e legal de renda. Tarsitano ressalta que a tributação dos créditos de ICMS “ocasiona o esvaziamento deste incentivo em todo ou em parte, ferindo o princípio da autonomia dos entes federados”.
Apesar de o precedente do STJ de 2017 ser o principal argumento favorável aos contribuintes no que diz respeito aos créditos presumidos de ICMS, o cenário pode mudar diante de uma alteração de entendimento do próprio tribunal superior sobre o tema. Sobre este ponto, a Corte elencou três processos (REsps 2091200/SC, 2099847/SC e 2091206/PR) que podem ser julgados sob a sistemática de recursos repetitivos. Nesta metodologia, o julgamento obrigará os tribunais inferiores a aplicar o entendimento do STJ em casos idênticos. Não está descartada uma mudança de jurisprudência para autorizar a tributação dos créditos presumidos de ICMS.
Objetivo dos incentivos é estimular empreendimentos, diz PGFN
A favor da nova legislação e da tese da Fazenda Nacional, Lana Borges destaca que o objetivo histórico do incentivo fiscal federal relativo às subvenções, desde sua criação nos anos 1970, sempre foi estimular a implantação e expansão do empreendimento.
Segundo a procuradora-geral adjunta, receitas decorrentes de subvenções sempre integraram a receita bruta das empresas e estiveram sujeitas à tributação. Por se tratar de competência privativa da União, diz, as receitas decorrentes de subvenções para investimento, embora sujeitas à tributação, podiam ser excluídas da base de cálculo dos tributos federais se atendidos os requisitos vigentes na égide da Lei 12.973/2014. Por isso, ressalta, a Lei 14.789/2023 condiciona a concessão de um crédito fiscal sobre esses incentivos quando há uma contrapartida das empresas relacionada à implantação ou expansão dos empreendimentos econômicos.
Fonte: Jota Pro